走私案件中的一黑二白三红

梁栩境律师

北京市盈科（广州）律师事务所合伙人

盈科广州刑事法律服务中心副主任

专注走私犯罪辩护

一黑二白三红是文物古玩圈内的一种说法，具体而言一黑是犀牛角、二白是象牙、三红即是盔犀鸟头，三样物品均是收藏圈的禁忌，若存在交易行为，根据交易情况以及物品的性质，可能构成走私珍贵动植物制品罪或是危害珍贵、濒危野生动物罪等罪名。

在办理相关走私案件时，笔者亦曾处理过包括犀牛角、象牙、盔犀鸟头等不同类型的案件，以往在针对象牙等制品的分析中亦曾从不同角度出发分析法律问题。现笔者结合办理案件的经验，以一黑二白三红的制品为视觉，介绍类案中具体辩护思路。

案例一：一黑

当事人偶尔从国外购买商品自用，在与代购相熟后，基于他人邀请下，代为收取及发送快递，从中获取一定的服务费用。在某次收取快递的过程中当事人被抓获，随后在该批次的包裹中发现一根犀牛角，经鉴定后属于真实的保护动物，当事人因此被追诉走私珍贵动植物制品罪。

针对本案的行为，当事人提出了自身不构成犯罪的意见，认为一方面其所挣取的费用极低，另一方面则是完全没有意识到包裹中有珍贵动植物制品。对此笔者认为，案件的核心在于对行为的认知，即不仅当事人对货物的认识不足，同时亦应提出其不可能意识到包裹属走私的情况。

当事人与代购的交易均通过国际快件的形式进行，即商品在国外发送，随后由当事人自行在邮局海关中登记信息，并结合价格及购买频次缴纳税款。换言之对于当事人而言，其所采购的商品均依法清关、报关，缴纳各项税款，行为上并不具有违法的性质，不涉及到走私犯罪，其不可能具有走私犯罪的故意。同时该主观方面不仅适用于所购买的货物，同时亦适用于被国外人员夹藏在普通商品中的犀牛角；再结合客观方面的行为，所收取的费用较低，并未因犀牛角包裹的出现而增加费用，而代发代收的行为具有合理性，支付的对价属市场正常行情。因此主客观结合下，当事人并不构成犯罪。

在该案的辩护中为保险起见，笔者同时提出了两项不起诉的辩护观点，最终检院认为本案犯罪情节显著轻微，责任在国外代购，最终对当事人作出罪轻不起诉的决定。

案例二：二白

当事人通过某鱼等二手交易平台购买各类型收藏品，数年间先后采购了数十个疑似象牙制品的小球，因交易上家涉嫌走私珍贵动物制品罪，当事人亦被采取取保候审的强制措施。

在与当事人进行沟通、了解案情后，结合本案属于走私犯罪，笔者从主观故意方面总结了两项关键辩护观点：一是其是否具有购买走私象牙的故意，二是其是否知悉上游属于走私行为人。

关于购买象牙的主观故意问题，从当事人所提交的相关证明材料，某鱼平台中商家所列明的货物为猛犸牙而非象牙，因此当事人可能未能意识到涉案货物为不能交易的象牙。部分观点可能认为，猛犸象牙实际上为象牙非法交易圈子的黑话，平台亦不可能将象牙上架，故当事人是具有走私的故意。然而该观点成立的前提需证明当事人已经多次参与到动物制品非法交易，且所支付的款项超出猛犸牙的价值，但根据案件信息显示，当事人的藏品中并无其他违规制品，且所支付的对价相对合理。因此上述推定并不能成立。

关于是否知悉上游人员为走私行为人的问题，本案当事人与上家并未就走私进行共谋，二者的交易合意具有偶然性，因此如何证明二人具有走私的共谋为本案的焦点之一。与普通货物、禁止进出口货物以及限制进出口货物不同，珍贵动物制品虽与上述罪名同属走私罪，但单纯的购私行为认定并不适用于珍贵动物制品，换言之在不能证明当事人与上游存在走私共谋的情况下，不能以刑法155条购私人的条款进行入罪。根据当事人所述，其并不知悉上游身份，对货物来源亦不知情，因此本案在证据上不能以刑法151条第3款入罪，同时在法律适用上亦无法适用155条。

上述观点是基于走私犯罪范畴内总结的出罪观点，但观点具有一定的局限性，即其虽然能够否定走私犯罪的指控，但并不能直接否定当事人可能构成危害珍贵、濒危野生动物罪的罪名。

案例三：三红

当事人在2012年前后在地摊上以数百元的价格收购了一盔犀鸟头，随后一直放在办公室，并未进行任何处理。2024年前后，由于涉嫌其他走私罪名，在被搜查办公室时查获该鸟头，随后被以走私普通货物以及走私珍贵动植物制品罪立案。

本案的复杂点在于当事人同时涉嫌两项走私罪名，但实际上罪名之间并无关联，其因其他事项构成走私普通货物并无异议，存在争议的是普通货物罪名能否作为走私珍贵动植物制品罪的佐证。根据了解的信息，走私普通货物行为发生在2022年底，珍贵动物制品则在2012年，因此从法律分析上，可以先考虑珍贵动物制品行为是否已经超出追诉期限，随后再结合原有的普通货物行为进行分析。

关于追诉期限的问题，2012年所购买的盔犀鸟头行为，应以当时的相关法律规定进行认定。在当时，《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》以及《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》尚未出台，按照从旧兼从轻的原则，2012年的采购行为无论是基于走私或是其他罪名，所处以的刑罚较大可能性最高为5至10年有期徒刑，那么追诉期限则是10年，至2022年。故针对当事人涉珍贵动物制品行为的法律适用，可能因追诉期限已过而不再追究。

关于结合走私普通货物行为进行分析，本案较为复杂的问题在于若当事人走私普通货物行为发生在珍贵动物制品行为的追诉期内，是否会更新该罪名的追诉期，从而出现面临数罪并罚的情况，笔者认为上述情形的出现，需至少满足如下三个前提：首先，需证明珍贵动物制品部分属走私犯罪，这需要结合上下游及证明当事人存在走私的证据，但目前分析应不存在该情况；其次，需证明两项走私行为存在关联，如典型的在普通货物中夹藏珍贵动物制品；最后，则是当事人的主观故意能够同时覆盖两项行为，即虽不同货物，但当事人均明知来自于境外，通过伪报或是不报主观故意走私入境。

上述观点一方面是基于珍贵动物制品行为单独进行分析，寻找出罪的空间，另一方面则是结合两项疑似走私行为，排除可能带来的不利影响。